Es ist keine Seltenheit, dass in Einstellungsverfahren von den Bewerberinnen und Bewerbern mittels eines Erhebungsbogens Informationen zum Gesundheitszustand eingeholt werden. Die Fragen können sich dabei auch auf chronische oder Suchterkrankungen, Allergien et cetera beziehen. Es sind auch Fälle bekannt geworden, in denen sich der Arbeitgeber eine Schweigepflichtentbindungserklärung zur Nachfrage beim Hausarzt unterzeichnen ließ. Häufig wird die Frage gestellt, ob die Erhebung dieser Gesundheitsdaten durch einen Arbeitgeber bereits bei der Bewerbung zulässig ist.
Nach Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe b Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) und § 26 Absatz 1 Satz 1 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) dürfen personenbezogene Daten eines oder einer Beschäftigten erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist. Zulässig sind im Bewerbungsverfahren regelmäßig Daten wie Name, Anschrift und der berufliche Werdegang und sonstige unmittelbar auf den Arbeitsplatz bezogene Daten.
Dagegen sind Gesundheitsdaten besondere Kategorien von Daten im Sinne des Artikel 9 Absatz 1 DS-GVO; deren Verarbeitung grundsätzlich untersagt ist. Als eine Ausnahme davon regelt Artikel 9 Absatz 2 Buchstabe b DS-GVO, dass die Verarbeitung von Gesundheitsdaten erforderlich sein muss, damit der Arbeitgeber als Verantwortlicher oder die betroffene Person die ihm oder ihr aus dem Arbeitsrecht erwachsenen Rechte ausüben und seinen beziehungsweise ihren diesbezüglichen Pflichten nachkommen kann, soweit dies nach dem Recht der Mitgliedstaaten zulässig ist, das geeignete Garantien für die Grundrechte und die Interessen der betroffenen Person vorsieht. Dies regelt insoweit § 26 Absatz 3 BDSG praktisch gleichlautend mit der Ergänzung, dass kein Grund zu der Annahme bestehen darf, dass das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegt.
Zur Wahrung der Grundrechte und Interessen der betroffenen Person verlangt § 22 Absatz 2 Satz 1 BDSG, angemessene und spezifische Maßnahmen vorzusehen. Diese sind in § 22 Absatz 1 Satz 2 BDSG aufgeführt.
Eine Einwilligung im Bewerbungsverfahren ist regelmäßig nicht wirksam, weil sie nicht auf der freien Entscheidung des Bewerbers beruht. Gerade weil eine Bewerberin oder ein Bewerber auf einen Arbeitsplatz existenziell angewiesen ist, wird eine Einwilligung regelmäßig unter einem faktischen Zwang erteilt, sodass Gesundheitsdaten nur erhoben werden dürfen, wenn die vorgenannten Rechtsvorschriften eingehalten werden. Da unmittelbare Fragen zum Gesundheitszustand im Bewerbungsgespräch regelmäßig unzulässig sind, kann die betroffene Person die Angaben verweigern oder aber unwahre Angaben machen.